全民参保小讲堂之关于“服务期”协议，你真的懂如何签订吗？

用人单位：辛苦培养的员工，说跳槽就跳槽。投入了大量的财力物力，甚至是感情，都打水漂了，怎么办？我能用“服务期”约束他/她吗？
劳动者：现在的公司也挺好，然而，现在有其他公司用薪水更高的岗位向我抛出了“橄榄枝”。但身背“服务期”的我，能直接跳槽吗？
近年来，企业为了留住人才往往会和劳动者签订服务期协议，对劳动者的择业自主权与自由流动权进行约束。然而，实践中，不少企业虽和劳动者约定了服务期，但由于使用不明确，有时导致纠纷产生。
那么，如何理解“服务期”？怎样约定才算有效的“服务期”协议？“服务期”未届满是否一定不能解除？解除“服务期”要承担什么责任？

一、“服务期”释义

根据《劳动合同法》第22条规定，“服务期”是指用人单位与劳动者约定的，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训后，劳动者应当与该用人单位持续劳动关系的期限。
“服务期”一般约定在用人单位与劳动者签订的劳动合同期限内，但与劳动合同期限是两个不同的概念。
◆ 首先，订约前提不同。劳动合同期限的订立以劳动者向用人单位提供一般劳动，用人单位给予劳动者一般劳动待遇为前提；服务期的订立则以用人单位向劳动者提供专业技术培训，劳动者在特别约定的服务期限内提供劳动为前提。
◆ 其次，生效要件不同。劳动合同期限的约定经劳动者与用人单位签字后即生效，服务期的约定需用人单位为劳动者提供专业培训后才生效。
◆ 再次，效力约束不同。劳动合同期限对用人单位的约定更强，用人单位无正当理由不得提前解除劳动合同，劳动者只需履行提前通知义务即可行使单方解除权-辞职权，而服务期对用人单位的约束弱于对劳动者的约束。在服务期未届满之前，劳动者如果单方解除劳动合同或者用人单位因劳动者过错而解除劳动合同时，劳动者须按约支付相应违约金。
实践中，劳动合同期限已届满、而服务期未满的情形也不鲜见。这种情况下，根据相关规定，劳动合同应续延至服务期满，双方另有约定的，从其约定。

二、约定“服务期”的条件

用人单位与劳动者约定服务期，有以下相关前提条件：
（一）用人单位提供了专项培训费用。这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，如果用人单位支出的不是专项培训费用（如在工资总额中提取的职工教育培训费等），则不能作为与劳动者约定服务期的条件。
（二）对劳动者进行的必须是专业技术培训，包括专业知识和职业技能。比如企业从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人；为此，企业把劳动者送到国外去培训，回来以后干这个活；此类培训就是这里所指的培训。
而企业通常对员工进行正常的职业培训，如入职培训、管理培训、安全生产培训等则不属于可以要求服务期的培训范围。
（三）培训的形式，可以是脱产的、半脱产的、也可以是不脱产的。不管是否脱产，只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门花费较高数额的钱送劳动者进行定向专业培训的，就可以与劳动者约定服务期。
（四）服务期必须是由企业与劳动者另行约定。企业没有与劳动者另外约定服务期的，虽进行了专项技术培训并支付了专项费用，并不自然导致劳动者有服务期义务。

三、在服务期内解除劳动合同的责任承担

在“服务期”内，劳动者和用人单位双方可协商一致解除劳动合同。但根据《劳动合同法》规定，服务期尚未届满，除法定情形外，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
（一）劳动者需支付违约金的情形
（1）服务期尚未届满，经劳动者提出双方协商一致解除劳动合同的；
（2）服务期尚未届满，劳动者因个人原因单方解除劳动合同的；
（3）服务期尚未届满，用人单位因劳动者有下列情形之一而依法解除劳动合同的：
①严重违反用人单位的规章制度的；
②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
③同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
⑤被依法追究刑事责任的。
劳动者违反服务期约定，向用人单位支付违约金的，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
另外，需要提请用人单位注意的是，劳动者培训期间所得的工资收入不能作为培训费用计入违约金的计算基数。
（二）劳动者不需要支付违约金的情形
根据规定，服务期虽尚未届满，但是用人单位存在以下情形时，劳动者解除劳动合同时无须支付违约金：
（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（2）未及时足额支付劳动报酬的；
（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；
（6）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（7）处于在试用期内的。
此外，劳动合同届满时，用人单位与劳动者应当按照公平、平等、诚信原则续订劳动合同，用人单位单方降低劳动者工资的行为违反了诚实信用原则，劳动者因此不同意续订劳动合同，不属于违反服务期约定，也无须支付违约金。
关于“服务期”的风险提示
◆ 对于企业：
（一）签约前提。协议须以真实的出资培训等提供特殊待遇为前提。企业有直接出资的（技术或专业技能）专业培训等特殊待遇，并有支付费用相关凭证的才能跟员工签订服务期协议，否则不能约定服务期。
（二）签约时间。服务期协议应当在专项技术培训开始前签订。否则，如果培训已经开始而劳动者不同意签署服务期协议的，企业将无法要求劳动者赔偿已经支出的培训费用。
（三）对象选择。试用期内的员工不受服务期约束，即使与其签订了服务期协议，试用期员工一旦辞职，也无需支付违约金。因此，尽量选择在劳动年限长的核心岗位或高级岗位人才，并对其忠诚度和离职倾向进行综合评估，优先选择低离职率的员工。
（四）协议内容。培训服务期协议的内容一般应当包含培训时间、地点、培训内容、培训费、服务期、违约情形、违约责任等，其中培训内容、服务期和违约责任是核心。服务期限要合理，应综合考虑所提供专业技术培训的时间长短、费用等确定，通常3-5年在实践中较常见。违约金数额不能超过提供的培训费用总额。
（五）培训服务期协议不应影响劳动者的正常职位晋升及工资晋级。
◆ 对于劳动者：
（一）签订服务期协议时，应重点关注协议中有关“服务期限、违约责任”等条款，结合培训内容、时间、费用与用人单位进行协商；
（二）遵守诚实信用原则履行服务期协议；
（三）服务期协议尚未届满时解除劳动合同，只需支付尚未履行服务期部分所应分摊的培训费用。

【法条链接】

《劳动合同法》

第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第26条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第38条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
（二）未及时足额支付劳动报酬的;
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
《劳动合同法实施条例》
第16条：劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
第17条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
第26条：用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。


劳动监察